推荐序

卢曼以胡塞尔的现象学哲学中的“意义”概念为基点，借鉴20世纪以降的一般系统理论、控制论、生物认识论等，在改造帕森斯（Parsons）结构功能论的基础上建构了一个更具普适性的、涵盖一切社会现象、贯通各个社会学科的超级理论（super theory）。卢曼在1984年出版的《社会系统》一书中提出关于社会自创生系统的构想，勾勒了关于社会学的一般性理论大纲，这一宏大理论构想在其后针对不同社会领域的“子系统”的著述（《社会的经济》《社会的科学》《社会的法律》《社会的艺术》等）中得到系统的阐发衍化。^[1]一方面源于其惊为天人的高超抽象建构能力，另一方面也得益于其法律人出身的专业背景（卢曼于1946—1949年就读于德国弗赖堡大学法律系）。卢曼系统论在法学学科中的演绎尤其令人叹服，创立了一套精妙的阐述法律与社会共同演化发展的法社会学理论，不仅深刻改变了德国法社会学研究的版图，其以系统论棱镜对法律的社会功能（规范性行为期望之一般化）、法律自治（法律系统的自创生与再入）、法律运作方式（以合法/非法的区分对社会世界的交互性诠释即“沟通”）的观察在德国法教义学中也折射出耀眼的光芒——为中国刑法学界所熟知的德国著名刑法学者雅各布斯（Jakobs）教授即以系统论为基础构建了独具特色的规范效力的刑法理论，其罪责理论、敌人刑法理论、社会角色与保证人地位理论皆建基于此。在德国弗赖堡大学攻读博士期间，我便通过雅各布斯的刑法学论述瞥见卢曼系统论的锋芒，雅各布斯的刑法学著作也成为我一窥卢曼的无远弗届的普适世界之堂奥的入口。

卢曼眼中的社会世界既不是自然科学中待观察的、给定的客观对象，也非经验社会学所认为的通过实证资料反映的现实，亦非古典哲学中具有强烈个人建构色彩的形而上的概念模型，而是一个“偶联的”、包含着无限复杂性的、待化约的复杂整体，是一个自创生的系统。社会系统是指相互指涉的诸社会行动的一个意义关联，这个关联将系统区分为系统与环境。^[2]系统欲维系存在必须进行复杂性化约即社会分化，人类社会的分化与整合依循着由片段式分化到层级式分化再到功能式分化的进路，现代社会的分化的是一种功能分化，即社会系统分化成具有不同社会功能的经济、政治、法律、教育、宗教、科学、艺术、大众传媒等各子系统。对于每个子系统而言，其他子系统就是系统的环境。法律是具有规范性行为期望一般化社会功能的子系统，依赖“合法/非法”这一二元符码实现系统的自我复制再生产，一方面在运作上保持封闭，另一方面又在认知上向环境保持开放，环境中的信息通过被转译为合法/非法的符码沟通进入法律系统。

卢曼所描绘的社会系统与法律子系统的理论图景无疑是开创性而又具颠覆性的，引人入胜，吸引了一代代中外法律学者竞相探览。我国学者张琪、宾凯、陆宇峰等人在早期译介卢曼法律系统论著作的基础上^[3]，逐渐开始尝试运用系统论对中国本土法现实与法律制度进行观察。例如，泮伟江在法理学领域对转型社会法治建构的研究^[4]，李忠夏、陆宇峰等人开展的系统论宪法学研究^[5]，以及顾祝轩运用系统论对民法规范中一般性条款以及法规范自省装置的研究^[6]。而系统论的身影显现在刑法领域似乎比我们想象得要早。早在1996年，赵廷光教授就尝试在其主编的《中国刑法原理》一书中借鉴生物学家贝塔朗菲（Bertalanffy）的系统论思想，将刑法视为一个具有一定的目的性、功能性和可控制性的庞大而复杂的立法信息系统。^[7]2004年，储槐植老师就曾与其博士生张永红尝试以结构功能论的系统论思维对我国刑法但书条款与刑法结构进行分析。^[8]但囿于当时的学术交流与文献资料状况，上述研究所借鉴的系统论都是前卢曼时代的“系统论”，而非卢曼社会系统论的真身。国内“系统”性地运用卢曼的社会系统论与法律系统论对中国刑法系统及其运作环境进行全景式考察的，本书的作者刘涛可谓刑法学界的第一人，填补了在中国刑法与现代中国社会问题上进行卢曼式研究的空白。

刘涛博士以系统理论的自我指涉与结构耦合概念作为关键词与分析工具，对刑法系统及其环境进行了深刻的一阶与二阶观察，不仅在刑法内部对刑法教义学与刑事政策、罪刑法定原则、法益理论、犯罪构成理论、违法性认识错误问题等给出了有别于传统刑法教义学研究范式的系统论诠释，也对个体意识与刑法体系，刑法体系与政治系统、经济系统以及其他社会系统至今的关系进行了深入剖析。作者运用广角视镜对法社会学、教义学、政治学问题进行观察，在不同学科和话语体系之间进行自由穿梭而游刃有余，体现了作者深厚的社会科学学术功底及对跨学科宏观问题的驾驭能力，也显现了其作为年轻刑法学人的巨大研究潜力。

自我指涉是卢曼系统论中一个反复出现的重要概念。一个封闭的自创生的系统的运作方式是自我关联或自我指涉的，就法律系统而言，自我指涉是法律规范运作的基本方式，即运用期待的反事实结构和合法/非法二元符码进行运作。而结构耦合是卢曼修辞中的另一个重要概念，指现代社会功能分化条件下的系统之间具有差异性对仗、互补的关系，被卢曼用来阐释系统之间的共同演化（co-evolution）、高度选择的互动关系。以这对概念为分析工具，刘涛博士对刑法教义学与刑事政策及其他社会学科之间的关系进行了精辟的论证，“具有物本逻辑，或者说具有本体论的刑法教义学并不是对犯罪和刑罚现象的完整‘描述’，而是一种选择性的、带有目的理性和规范色彩的理论构建，从而帮助实现作为社会制度的刑法所具有的特定功能和目的。而要完善刑法在定罪量刑实践中的规范目的，作为理论工具的刑法教义学必须在认知上保持开放，也就是说必须借鉴其他社会知识”。刑法教义学与刑事政策、其他社会科学之间的关系一直是困扰刑法学者尤其是刑法教义学者的问题，在德国早有“李斯特鸿沟”之问，后又有“罗克辛贯通”之解以及耶塞克“同一片屋檐下”之谓，我国学者也对这一问题孜孜以求，围绕该问题开展了社科法学与刑法教义学的论战，并以车浩教授提出的一个综合性折中方案即刑法教义学与刑事政策、其他社会科学的内部合作与外部合作的方案暂告一段落。^[9]为何需要进行这种学科间的跨越与合作，以及如何进行跨越与合作，刘涛博士在本书中以系统论的修辞进行了一种元叙事（meta-narrative），给出了跨越“李斯特鸿沟”的系统论的方式：刑法教义学虽然具有强烈的自主性，但并非与刑事政策及其他学科完全绝缘，在受到后者的“激扰”时将这种讯息激扰引入由犯罪构成、法益、规范保护目的、违法性认识错误等教义学构造组织起来的内部沟通，或者在必要时通过作用于教义学的纲要（program）来推动教义学自身系统的变迁。也是在这个意义上，刘涛博士从贝林纯粹客观的构成要件到罗克辛等人的规范的构成要件、客观归责理论对不法论与责任论的重构之中，看到新康德主义哲学对刑法教义学的强烈刺激和改造，并认为目的理性主义的刑法论正是传统刑法系统的自我指涉与外部其他社会系统结构耦合的新生产物，其结果是产生了更具外部回应能力的、以积极预防为目的的犯罪论阶层。

刘涛博士不仅将这种系列论的叙事结构适用于探究刑法教义学与其他社会学科之间的关系，也运用于对刑事立法与刑事司法实践的观察之中。在其看来，刑法作为维护规范性期望一般化与稳定性的自我指涉系统，必须抵御来自政治系统、经济系统的讯息的激扰所形成的强大修法压力。如若刑法经常采取大面积修改的方式，那么刑法的认知性期待将超越规范性期待，政治逻辑具有取代刑法体系结构的危险。因此，为了保证刑法自我指涉的稳定，应最大限度地发挥教义学的解释论功能，而不是动辄启动修法工程。这种系统论的思考也与刑法教义学对象征性刑法（symoblisches Strafrecht）的批判^[10]形成对仗，也引发了我们对国内近年掀起的积极主义刑法观^[11]浪潮的反思。此外，刑事司法的系统论将法益理论定位为一种系统间互动与耦合的连接装置以实现内部指涉与外部指涉的衔接与转换［即使得外部价值通过罪刑规范的解释再入（re-entry）于刑法系统内部］，从而得出反对对法益进行独立于自我指涉的实质论证以抵御政治系统对司法系统进行干预的结论，也与刑法教义学对法益理论的批判性功能的质疑以及对法益理论的抽象化、空洞化倾向的批判^[12]殊途同归。

刘涛博士以系统论视角对刑法教义学、刑事司法系统、刑法与其运作的环境之间的关系的观察细腻而敏锐，提供了一场对刑法教义学进行外部观察的丰盛的视觉盛宴。全书读完，突然脑海中不断回想起苏轼的《题西林壁》：“横看成岭侧成峰，远近高低各不同，不识庐山真面目，只缘身在此山中。”但苏轼当年走出庐山，显然不仅仅是为了从外部观察庐山，并在庐山西林寺的墙壁上题诗而已，而是为了再次进入庐山，并启发后人再次进入庐山时用不一样的眼光感受其内部的草木山光。也期待刘涛博士不仅以此书启发我们用多维的视角从外部观察刑法，也能够激发作者本人及读者再次进入刑法体系内部，尝试进行更有意义的建构性工作，带来更丰硕的教义学研究增量。

王莹

2023年1月16日

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[1] ［德］Georg Kneer，Armin Nassehi：《卢曼社会系统理论导引》，鲁贵显译，巨流图书公司1998年版，第5—6页。

[2] ［德］Georg Kneer，Armin Nassehi：《卢曼社会系统理论导引》，鲁贵显译，巨流图书公司1998年版，第59页。

[3] 参见［德］托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张琪译，北京大学出版社2004年版；［德］卢曼：《法院在法律系统中的地位》，陆宇峰译，载《清华法治论衡》2009年第2期；［德］卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版。

[4] 参见泮伟江：《当代中国法治的分析与构建》（修订版），中国法制出版社2017年版。

[5] 参见李忠夏：《宪法学的系统论基础：是否以及如何可能》，载《华东政法大学学报》2019年第3期；陆宇峰：《系统论宪法学新思维的七个命题》，载《中国法学》2019年第1期。

[6] 参见顾祝轩：《民法系统论思维：从法律体系转向法律系统》，法律出版社2012年版。

[7] 参见莫志强：《运用系统论研究中国刑法学的力著——评赵廷光主编的〈中国刑法原理〉》，载《法学评论》1996年第6期。

[8] 参见储槐植、张永红：《刑法第31条但书与刑法结构——以系统论为视角》，载《法学家》2002年第6期。

[9] 参见车浩：《法教义学与社会科学——以刑法为例的展开》，载《中国法律评论》2021年第5期。

[10] 参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3期。

[11] 参见付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。

[12] 参见王莹：《中国刑法教义学的面向：经验、反思与建构》，北京大学出版社2022年版，第8页。