第2章 “一手房”买卖纠纷（1）

实践中，有的购房者因购买了属于违法、违规项目建设的房屋，导致购房合同无效，极大地侵害了购房者的权益。还有的购房者，所购正在建设的项目变成“烂尾楼”，甚至因“违法违规”被拆除，开发商又无钱退款，购房者无法得到满心期待的新房，导致“钱房两空”。

特别提示

最简单的办法是核查“五证”，“五证”是指《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》。

1.普通购房者，如何最简单有效地核查购买房屋的合法性？开发商的“五证”是指哪些？

答：如何核查确认购买的房屋是不是合法开发建设的？这是普通购房者第一道购房必考题，而房地产开发是所有项目开发中审批手续较为复杂的项目。而且不同的项目，所需要的审批又千差万别。那么，作为一名普通购房者，如何能够最为简单地进行核查购买的房屋是不是合法开发的？

最为简单的方法是核查该项目是否具备“五证”，“五证”是指《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售可证》。按照国家相关规定，开发商应该在销售大厅公示这“五证”。

普通购房者在有意向购买该项目房屋时，应先检查该项目“五证”是否齐备。如果开发商未在销售大厅公示，应要求销售人员提供。如果开发商以各种理由拒不提供，很有可能是未合法取得上述证件，应谨慎购买，不要轻信开发商销售人员的“各种解释”。如果仍想购买，建议请专业法律人士协助查清其“各种解释”是否合理，以及可能带来的风险。

核查时，应对比“五证”的内容、项目信息是否一致，同时，需要确认自己购买的房屋是否在这“五证”范围内，以防一些不良开发商用“一期”项目的“五证”作为“二期”项目的“五证”使用。因为套用其他“五证”提前进行销售是某些开发商的惯用伎俩。开发商公示、销售人员提供的“五证”一般是复印件，可以通过当地的相关官网查询确认。随着我国政府信息电子化管理的大力建设，绝大部分地区的政府主管部门都会在自己的官网对上述“五证”进行公示。

典型案例[1]

2013年9月至2018年9月，杨女士在位于某市某项目售楼处，查阅该项目房地产销售“五证”并经销售人员介绍后，与开发商某投资公司签订了《商品房认购凭证》和《某市商品房买卖合同》，并依约付清全部房款，还根据某投资公司的要求，签订《委托装修合同》，支付了装修款。

2018年10月前，某投资公司将涉案房屋交付给杨女士，杨女士已购置家电家具入住至今。2018年10月9日，法院张贴公告，查封某投资公司名下的涉案项目土地使用权和在建工程，杨女士方知涉案项目已被抵押，遂提起诉讼。杨女士主张购房时已尽到合理的注意义务，签约前查阅了某投资公司持有的由政府有关职能部门通过审查后颁发的涉案项目房产销售“五证”，在确认售楼处“五证”俱全的情况下，才与某投资公司签订涉案房屋买卖合同，并支付全款。某投资公司与杨女士签订的涉案房屋买卖合同中的土地状态载明的都是未抵押，如存在涉案项目被抵押，涉案房产不可售的情况，不可能在长达五年以上的销售期间没有受到任何行政机关或抵押权人的干扰或阻挠。杨女士有理由相信自己全款所购买的房屋是没有任何权利瑕疵的。因此，杨女士在不知情的情况下签订的涉案房产买卖合同，已依约付清全款，实际装修并交付使用，属善意第三人，应依法受到保护。

一审法院经审查后认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”根据本案查明的事实，杨女士与某投资公司签订《商品房买卖合同》时，某投资公司“五证”齐全，取得了预售许可证，合同的签订时间是在法院查封前，并已通过银行支付购房款、房屋也已交付使用，因此应认定合同真实有效。

某投资公司开发的位于某市北侧地段土地使用权以及天某国际在建工程已分别于2013年3月、4月，2015年11月、12月两次办理抵押他项权利登记，杨女士与某投资公司就涉案房屋签订的《商品房买卖合同》是在抵押登记之后，但杨女士作为购房者，是在了解某投资公司“五证”齐全，尤其是具备预售许可证的情况下购买房屋，其对抵押的事实并不知晓，导致抵押物无法优先受偿的责任不应由杨女士承担。

一审法院判决支持了杨女士的诉讼请求。

二审法院认为，虽然杨女士与某投资公司就案涉房屋签订《某市商品房买卖合同》，其也依约支付全部购房款，并对案涉房屋进行装修使用，但因不符合限购政策的要求，其购买案涉房屋的行为不能产生物权变动的结果。虽然《物权法》第十五条确立了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，限购政策只限制了物权变动，物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同的无效。但杨女士签订《某市商品房买卖合同》因不符合限购政策而不能产生对案涉房屋物权变动的效力，其基于该合同仅享有普通的合同债权，无法请求出卖人某投资公司为其办理不动产转让登记。故法院认为，杨女士不能依据限购后所签订的《某市商品房买卖合同》以及对该合同的履行而获得案涉房屋的物权，由此，其也无法享有案涉房屋的物权期待权。故二审法院撤销了一审判决，准许继续查封案涉房屋。

法律分析

这是购买的房屋被开发商抵押给金融机构，开发商无法还款，金融机构主张对房屋行使优先权，虽然购房者在购房时查验了“五证”，尽到了注意义务，但由于不符合限购政策而不能产生对案涉房屋物权变动的效力，最终未获法院支持的典型案例。开发商将开发的在建工程抵押给金融机构进行融资，这是普遍存在的现象，有些是销售前就进行抵押融资了，有些是销售后抵押融资。如果开发商出现资金链问题无法按时还款，金融机构就会行使抵押权拍卖房屋，造成购买人“钱房两空”。购买人购买时是否合法，是否尽到应尽的义务、是否符合当地限购政策至关重要。本案中，杨女士与某投资公司签订《商品房买卖合同》时，虽然某投资公司“五证”齐全，取得了预售许可证，合同的签订时间是在法院查封前，并已通过银行支付购房款、房屋也已交付使用，但杨女士签订《某市商品房买卖合同》不符合限购政策，而不能产生对案涉房屋物权变动的效力，其基于该合同仅享有普通的合同债权，无法请求出卖人某投资公司为其办理不动产转让登记。

特别提示

“五证”不全的房屋，要谨慎购买，要核查缺失哪些证件，根据缺失的原因，具体分析。如果已经具有《不动产权证》或通过各种方式确认最终可以取得“五证”，可以购买。

2.没有“五证”的房屋是否可以购买？

答：“五证”是判断一个房地产项目是否合法开发建设、是否可以合法对外销售的最为关键的政府审批文件。

具有这“五证”基本可以判断这个项目是合法开发的，可以合法购买；如果没有这“五证”，是否可以购买？这就要根据具体情况进行分析认定了。

如果具有“四证”，即《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》，但是没有《商品房预售许可证》，这种房屋是否可以购买？

如果开发商已经取得整幢房屋的《不动产权证书》，这属于现房销售，《不动产权证书》代替了《商品房预售许可证》，可以购买。

如果具有“四证”，既没有《商品房预售许可证》也没有《不动产权证书》，但是房屋从普通购买者看来基本建成，但从专业角度看，还没有达到办理《商品房预售许可证》的标准，或者相关证件在办理过程中；也有可能是这个项目建设是合法的，但是，是不对外销售或销售对象是有严格限制的，如内部职工自建房、拆迁安置房、教师公寓房等，这类房屋是无法取得《商品房预售许可证》的。

对于未办理或正在办理《商品房预售许可证》的房屋，购买后，一旦后期正常办理了《商品房预售许可证》，房屋交易是没有问题的。对于不能对外销售或销售对象受到严格限制的，如果不具有其特殊的购房资格，购买合同是无效的。

如果“五证”中的一个证都没有，但是有其他政府文件，如乡、镇政府颁发的“产权证”或审批文件，是否可以购买？这种项目从严格的法律性质上认定，就是违法建筑，购买合同是无效合同，一旦发生纠纷，是无法得到法院支持的。

典型案例[2]

2016年9月16日，原告原某购买被告某公司开发的商品房，并于2016年9月30日交纳首付款计232106元，被告承诺2017年5月1日前交房。后原告得知被告从收取首付款至今都没有取得“五证”，因被告“五证”不全，不具备售房资质，请求法院依法支持原告合同无效、退款、承担违约责任的诉讼请求。

被告某公司辩称：原告的诉讼请求不能成立，认购协议有效，原告要求支付利息不成立。1.认购协议书不是商品房买卖合同，原、被告签订的认购协议书是签订商品房买卖合同前的磋商认购的行为，协议中没有约定交房日期，也没有约定如果逾期交房的违约责任。原告请求返还购房款的事实不存在，原告请求被告支付利息没有事实和法律依据。2.原告购买房屋时对于“五证”不齐情况知情，协议书上明确了原告是在充分了解被告的背景和实力、开发项目进度和实际情况的基础上签订的协议书，原告知道被告没有“五证”的情况，所以被告不存在欺诈行为，亦未给其造成任何经济损失，也没有责任给予经济补偿，原告以被告没有“五证”为理由要求退还已交款项不成立。3.被告“五证”不全无过错，原告认购的房屋是2015年的项目，是按政府要求边施工边办理手续的情况下建设的，被告一直积极地办理手续，未能办理“五证”是政府行为导致，属不可抗力的情形，被告无过错，不存在履行协议中的违约行为。4.本案争议怡某花园项目的各种政府审批手续，政府已明确解决办法，双方签订的认购协议书可以继续履行，如原告坚决要求退还购房款，被告保留对其追究违约责任的诉权。5.被告至今已投入一亿元的资金到争议项目中，原告先期支付的232106元也在其中，因政府行为至今无法办理相关审批手续致使无法与原告签订商品房买卖合同，并致使被告的巨额投入无法收回。

庭审中被告某公司举证：

1.2015年9月14日，某政府的某会议纪要，用于证明争议项目的建设是政府要求的，政府在要求建设的同时答应为被告办理各种手续，该会议纪要明确被告在尽快办理各项审批手续的同时抓紧施工；2.某政（2018）××号请示，用于证明关于案涉小区“五证”的办理问题，政府正在积极地想办法解决。

法院认为，原告原某与被告某公司签订的《怡某花园商品房认购协议》，约定了原告所认购商品房的基本状况、销售方式、商品房价款的确定方式、总价款、付款方式、争议解决方式等商品房买卖合同的主要内容，且被告已经按照约定收取了原告首付购房款232106元（双方约定其余房款通过银行按揭贷款支付），因此，双方签订的认购协议应当认定为商品房买卖合同。

根据被告提供的某政府2015年9月14日某会议纪要记载，某政府的某会议纪要只是要求被告在尽快办理各项建设审批手续的同时，要抓紧组织施工，但被告至本案一审辩论终结亦未取得其开发的怡某花园项目的商品房预售许可证，被告违反法律规定在未取得商品房预售许可证的情况下预售房屋非政府行为导致，故应认定双方之间签订的《怡某花园商品房认购协议》为无效合同。

法律分析

这是一个比较典型的尽管取得某会议纪要承诺尽快办理各项建设审批手续，但是由于“五证”不齐全，《商品房买卖认购协议》被法院判决无效的案件。

开发商提供了某政府的某会议纪要、相关请示，证明怡某花园的建设是政府要求的，政府在要求建设的同时答应为被告办理各种手续，并明确被告在尽快办理各项审批手续的同时抓紧施工。但是，根据被告提供的会议纪要记载，某政府只是要求被告在尽快办理各项建设审批手续的同时，要抓紧组织施工，并未要求被告在未取得商品房预售许可证的情况下预售其开发建设的房屋，故被告违反法律规定在未取得商品房预售许可证的情况下预售房屋非政府行为导致。

因此，购房者在购房时，一定要认真查核“五证”是否齐全，如果“五证”不齐，尽管项目有政府其他形式的会议纪要等，一旦产生纠纷，购房合同极有可能被法院判决为无效。

特别提示

在起诉前取得《商品房预售许可证》，所签购房合同可以认定为有效。

3.没有《商品房预售许可证》，所签购房合同是否一定无效？

答：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条明确规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

可见《商品房预售许可证》在确定《商品房购买合同》是否有效的认定中具有关键性作用。购买人在购买新房时，首先应查看该项目是否具有《商品房预售许可证》。

商品房预售许可证应当载明下列内容：

（1）房地产开发企业名称；

（2）预售许可证编号；

（3）预售商品房的建设工程规划许可证编号；

（4）预售商品房的坐落位置、幢号或者楼层、面积；

（5）土地的用途和使用期限；

（6）发证机关和发证日期。

房地产开发企业应当按照《商品房预售许可证》核准的内容预售商品房。预售时，房地产开发企业应当向预购人出示《商品房预售许可证》。买房人除审核《商品房预售许可证》上是否载明以上这些内容以外，还要注意查看该证的真伪，以防不法开发商伪造、涂改、租借、转让、冒用《商品房预售许可证》。

所以，买房人在看商品房预售广告时，除了看价格、位置、户型这些内容以外，不要忘了看一看上面是否标有《商品房预售许可证》的编号。如果没有，就应该谨慎购买。

典型案例[3]

牛某于2013年参与甲公司组织团购商品房，2013年4月21日交纳购房报名款5万元，2013年5月26日交纳选房款5万元。2013年7月1日，牛某与甲公司、乙公司签订了《商品房团购三方协议》，约定由甲公司组织公司员工团购乙公司开发建设的铂某小区。2013年6月4日，乙公司开具10万元房款收据。

2014年10月27日，牛某与乙公司签订了《商品房买卖合同》，约定牛某购买的商品房为铂某小区第6幢1单元0903号房，房屋价款为423101元。同日，牛某的妻子谢某向乙公司银行转账73101元。

2014年11月21日，牛某与某市住房公积金管理中心签订《个人住房公积金借款合同》，牛某与某银行签订《个人住房公积金委托借款合同》，约定贷款金额27万元。某银行于2014年11月24日发放贷款27万元，汇入乙公司账户。乙公司于2014年11月28日向牛某出具226425元的购房款收据（注明收款方式为公积金扣款）。

2018年10月15日，牛某向乙公司缴纳19794元，其中包含购房尾款10481元。同日，牛某与乙公司签订《铂某小区入住合约》。但是，因施工合同纠纷，法院于2016年1月18日依法查封了乙公司铂某小区项目的未售房产，查封期限为三年。

2019年1月15日，法院向某市不动产登记中心送达协助执行通知书和最高人民法院作出的民事裁定书，继续查封乙公司铂某小区项目价值1亿的未售房产，查封期限为自2019年1月15日起至2022年1月14日止，上述查封房产中包括案涉房屋。

2019年4月1日，申请执行人丙公司依照最高人民法院作出的民事判决书申请强制执行，一审法院依法立案执行。执行过程中，牛某以案外人身份向一审法院提出书面异议。

申请执行人辩称，涉案商品房买卖合同签订于乙公司取得《商品房预售许可证》之前，且至今未办理网签备案手续，牛某与乙公司之间的购房交易不符合房屋买卖常理，涉案商品房买卖合同非有效书面买卖合同。

但是，法院经审理认为，尽管在签订《商品房团购三方协议》时，乙公司未取得涉案《商品房预售许可证》，但是，在案件起诉时已经取得《商品房预售许可证》，上述合同未违反法律法规强制性规定，合法有效，一审、二审法院支持了牛某的诉讼请求，丙公司不服，向最高人民法院提起再审，牛某最终也得到最高人民法院的支持，避免了房屋被拍卖。

法律分析

这是一个在开发商取得《商品房预售许可证》之前只签订了一份非规范的购房合同，即《商品房团购三方协议》，一直未办理网签《商品房买卖合同》，最终取得法院支持的典型案例。

其取得法院支持的关键性因素就是在起诉前，开发商已经取得《商品房预售许可证》。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

购房者往往将是否网签当成购房是否有效的关键性因素，大多数普通购房者常常认为没有网签，就视为没有签订购房合同，买卖合同也会无效。这种认识是错误的，在司法实践中，法院认为网签系房屋行政主管部门为防止“一房多卖”而建立的网络管理系统，是对房屋买卖双方合同关系的确认及公示，是否网签并不影响房屋买卖合同的效力。丙公司认为案涉房产没有办理网签备案手续不符合房屋买卖的常理、存在虚假买卖的可能的理由，缺乏法律和事实依据。

因此，只要双方签订了商品房买卖合同，即使没有网签或备案，只要在起诉前，开发商取得《商品房预售许可证》，就视为有效的商品房买卖合同。

特别提示

一定要注意《补充协议》，开发商有时会通过《补充协议》改变《商品房购买合同》的条款。

4.签订购房合同，应该注意哪几个关键问题？

答：《商品购房合同》基本都是由开发商预先准备的，一般都是厚厚一本，有几十页，作为一个普通购房者，应该注意哪几个关键问题呢？

（1）真正的销售主体

销售主体也就是卖方，一定要查看清楚卖方的准确名称，这是购房后的权利义务方。销售公司或者开发商销售人员的口头介绍、承诺，甚至宣传材料上的公司，都可能不是最终的销售公司，一旦出现纠纷、诉讼，也只能找销售合同中的卖方公司。

销售方与实际签订合同的不是同一个公司，这在商品房销售中是经常出现的问题，特别是一些小开发商与品牌公司合作的项目。

例如，某知名房产开发商与某个项目合作，可能各种宣传材料里都是“某知名房产开发商某小区”，购房者以为是向某知名房产开发商购买房屋，实际上某知名房产开发商可能只是这个项目的品牌合作方，只占真正的项目公司的一小部分股权。因此，要注意签合同的公司究竟是什么公司，大股东究竟是谁？可以通过当地市场监督管理局的“国家企业信用信息公示系统”上查该公司的全称，从而了解其股权结构，验明其真身。

（2）销售依据

按照国家相关规定，在商品房销售合同中，必须列明销售依据。预售商品房应列明“五证”，即《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》，现房销售应列明前“四证”，同时，列明《不动产权证》（开发商“大产权证”）

（3）商品房的基本情况

除约定房屋的详细地址、楼层、房号外，应注意约定层高、面积、结构等基本情况，还应当核对合同附件所附房屋平面图与开发商售楼资料介绍的情况是否一致。

（4）房款计价方式

最为常用的计价方式是按建筑面积计价，建筑面积不只是业主所购买的专有面积，还包括公摊面积。这种计价方式，一旦出现纠纷，专有面积容易通过专业的测量机构测量，但是，公摊面积就难以测量。

为避免发生纠纷后公摊面积难测量的问题，现在越来越多地使用套内建筑面积的方式计价，建议尽量选择使用套内建筑面积的方式计价。此外，按套计价在普通的商品房计价中很少见，一般只在别墅，以及一些特殊的房屋交易中才使用。按套计价，也不是没有限定的，一般约定有误差范围，以及误差处理方式。

（5）付款方式及期限

主要有三种付款方式：一次性付款、分期付款、按揭贷款。选择一次性付款的，应明确付款时间；选择分期付款的，应明确每期付款的金额与期限；选择银行按揭贷款付款的，应明确首期款的付款日期及数额、贷款金额，以及贷款的办理程序，贷款失败后如何处理。同时，购房者应注意约定的责任，如付款逾期期限、违约金比例要与开发商逾期交房的逾期期限、违约金比例相对等。

（6）交房条件

按照国家相关规定，交房必须经竣工验收合格。这是硬性规定，未竣工验收合格，不能交付房屋。用电、用水、用气、道路等应具备使用的条件，但是，有时会出现使用的是临时电、临时水、临时气等情况。特别是临时电往往是施工用电，电费计价是不一样的。所以，最好在合同上注明正式用电、用水、用气等交房条件，如果无法达到“正式”的要求，开发商应承担相应的违约责任。

另外，对于幼儿园、绿化、车库等可能对业主造成较大影响的尽量在交房条件中具体约定。同时，关注逾期交房违约金比例与购房者逾期交付购房款的违约金比例是否相对等。

（7）产权登记

办理产权证的纠纷在商品房买卖中越来越多，而产权证对于购房者来说，具有极其重要的价值，应将办理权属证书的条件和期限进行明确约定，并约定开发商的违约责任。开发商早期的合同版本，往往只是笼统地约定承担相应的违约责任，要注意应约定具体的计算方式和标准。

同时，为了避免出现长期限无法办理好产权证的情况，应约定逾期一定时间的，购房者有权解除购房合同。

（8）面积差异处理

大多数购买的商品房在签订合同时都未建好，没有面积误差是不现实的，应当约定商品房的面积存在误差，但是误差不应超过合理的范围，法律规定为合同约定面积的3%。

在3%误差范围内，双方都应继续履行合同，按照约定的计价方式重新计算房款。超过3%，不管是多出还是少建，都应该约定购房者具有退房的权利。如果因开发商多建，购买者选择继续履行合同，超出部分应赠送给购房者。

（9）设计变更、装饰、设备标准

房屋设计对于房屋的价值以及使用功能具有决定性作用，应约定设计变更须经购房者书面同意。如未经同意，购房者有权退房，购房者退房的，开发商除退还购房者购房款外，对购房者的损失赔偿不宜过低，至少按不能低于购房者购房贷款利率的标准支付购房者利息。

装修、设备附件的内容应当尽量明确、具体，并约定出现纠纷后如何认定、处理等具体程序。

（10）一定要注意看《补充协议》

普通购房者看完厚厚的《商品房买卖合同》，已经大多头昏脑涨了，或者认为《补充协议》不重要，只是补充内容而已，常常不予重视，这是完全错误的。

有的地区，开发商销售房屋，只允许使用《商品房买卖合同》示范文本，否则，无法网签或备案。因此，《商品房买卖合同》正本一般是没有问题的。但是，有些开发商却通过《补充协议》的方式变更《商品房买卖合同》的条款，只要这种变更没有违反国家法律法规强制性规定，便是有效的。

因此，一定要注意《补充协议》，尤其是变更了《商品房购买合同》正本条款的内容。如有异议，应提出更改；如更改不成，双方又无法达成新的一致意见，不建议购买者签订。千万不能不看就签，不然很可能不知不觉中就违背了原本的意思。

典型案例[4]

2018年8月15日，张某（买受人）与某互联网公司（出卖人）签订《买卖合同（预售）》，约定张某向某互联网公司购买某新区办公的不动产，该商品房的规划用途为办公。房屋价款为2026159元，张某应在2018年8月15日前付清。某互联网公司应在2020年6月30日前交付商品房，商品房交付时应当取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告。除双方另有约定，逾期交付90日内的，某互联网公司每日按张某已付购房款的万分之一向张某支付违约金，合同继续履行；逾期交付超过90日的，某互联网公司每日按张某已付款的万分之二支付违约金等。

在《买卖合同（预售）》签订的同时或之后（双方主张的签订时间不一致），双方签订《委托协议》，约定张某委托某互联网公司对案涉房屋进行局部改造工程，改造后的平面图见附件1，某互联网公司室内改造工程应在2020年6月30日前完工并向张某移交。根据附件1载明内容，与《买卖合同（预售）》约定的内容相比较，改造工程涉及案涉房屋局部改造及室内装修。

2019年12月17日，案涉房屋取得《单位（子单位）竣工验收备案表》和《某市不动产测量报告》。

2020年2月5日，某新区管委会办公室发出通知，明确全区（含一体化区域）已出让用地的开竣工时限及在建工程的施工期限，可以顺延3个月。

2020年10月10日，某新区管理委员会综合执法局发出《关于进一步加强某新区及一体化新拓展区域商办类建设项目执法监管的通告》明确商办类建设项目不得设置居住空间以及为居住配套的设施，不得遗留、违规增设可作为住宅用途配套设施的条件。

2020年4月29日，某市自然资源局发出《某市自然资源局关于印发〈关于加强某市商办类建设项目全链条管理的实施意见〉的通知》，明确商办类建设项目平面功能标注不得出现诸如“公寓”“卧室”“客厅”等住宅类描述，应严格按照规划许可图纸进行施工，严禁改造为“类住宅”。

双方因以什么方式交房发生纠纷，某互联网公司认为《买卖合同（预售）》明确约定为“毛坯房交付”“装修系委托”，现由于政策限制，开发商不能再接受“委托”进行装修。但是，张某却认为购买的是“精装修房”，交房应按“精装修标准”，否则，自己有权拒绝收房并解除合同。

法院经审理认为：尽管案涉《买卖合同（预售）》约定的是毛坯房交付，但同时双方又以签订《委托协议》的方式约定由张某委托某互联网公司免费对案涉房屋进行局部改造及室内装饰装修，应当据此认定交楼标准为精装交付。

案涉《买卖合同（预售）》以及《委托协议》约定的交楼时间为2020年6月30日，而某互联网公司在本案庭审中明确表示由于政策的调整导致委托协议的内容履行存在障碍，从而未能向张某交付委托协议约定的精装房屋。根据《民法典》[5]第五百六十三条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的有关规定，由于某互联网公司违约致使张某合同目的不能实现，张某有权解除案涉相关合同。据此，张某要求解除双方所签订的《买卖合同（预售）》以及《委托协议》的诉请，理据充分，法院予以支持。

法律分析

这是一个业主经常遇到购买“精装修房”需要签订《商品房买卖合同》和《委托装修合同》的典型案例。

买卖双方对于“精装修房”的标准容易发生纠纷，开发商为了规避责任，或者为了将房价加到装修款中，达到变相涨价的目的，开发商往往让购房者签订两份合同，即《商品房买卖（预售）合同》和《委托装修合同》，而且装修公司通常还不是开发商，而是另一家装修公司。当购买方在签合同时提出疑问，销售人员往往会说：“没关系的，交房时就是跟样板间一样的‘精装修房’。”

开发商、销售人员的承诺需要落实在合同中，所以重要的是签订的合同上写的是什么，一旦发生纠纷，以双方签订的文字内容为准。

在大量的“精装修房”纠纷中，由于《委托装修合同》中的公司并非开发商，只能向签订合同的装修公司主张，很难追究开发商的责任。而像本案诉讼，能将两个合同一并考虑的并不多见。

特别提示

具备《商品房买卖合同》的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为《商品房买卖合同》。

5.双方只签订了《订购合同》，开发商不签订正式合同，是不是就无法取得所购房屋？

答：购买新的商品房，一般是先签订《订购合同》或《预购合同》，开发商收取一部分定金或首付款，过一段时间再签订正式的《商品房买卖合同》，这是开发商锁定客户的一个手段，同时，也让客户有更长的时间筹措购房资金。

其实，先签《订购合同》，往往也是开发商在还未取得《商品房预售许可证》，或抵押给银行的房屋（销售还未取得银行的同意），还不能正式签《商品房买卖合同》情况下的一种销售方式。

在房地产销售火爆的时候，房价变动频繁，一旦房价上涨，有些开发商就找各种理由不再与早期签订《订购合同》的购房者签订正式的《商品房买卖合同》。

而购房者由于房价上涨，或其他原因，还想继续购房，在这种情况下，会不会因为购房者没有签订正式的《商品房买卖合同》就无法买到房，只能双倍要回定金或要求开发商赔偿？其实不一定，还要看《订购合同》的具体约定。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条明确规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”

而《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”

因此，只要《订购合同》或《预购合同》约定了明确的房号、房屋面积、房价、交付时间等房屋买卖核心条款的，就可以视为《商品房买卖合同》，可以继续要求开发商履行买卖合同，而不是只能要求开发商与自己签正式的《商品房买卖合同》，如果开发商不签，就只能“要钱”，而不能“要房”的结果。

典型案例[6]

2013年5月14日，原告罗某与被告某房地产有限公司，签订一份《商品房认购书》，约定原告购买被告开发建设的涉案房屋，合同约定内部认购价480000元，原告一次性支付购房款460000元，剩余20000元在被告交房办证后支付。

法院认为，原告与被告签订的《商品房认购书》虽然约定在将来一定期限内签订《商品房订购合同》，但双方签订的《商品房认购书》已经具备房屋买卖合同的主要条款，且原告按协议支付了相应的房款，被告向原告交付了涉案房屋，原告已入住该商品房至今。该商品房认购书是双方的真实意思表示，且未违反法律法规的规定，应认定涉案的《商品房认购书》为房屋买卖合同，该《商品房认购书》真实有效，原、被告应按合同约定全面适当地履行合同。

法律分析

这是一个法院直接把《商品房认购书》认定为《房屋买卖合同》的典型案例。

《商品房认购书》，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的一种合同。目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认，只有最终签署的《商品房买卖合同》是有效合同，而《商品房认购书》并不是正式合同，充其量被定义为意向书，并不具备合同的约束力。

《商品房认购书》约定的是当事人履行特定行为（签订《商品房买卖合同》）的义务，而不是对将来签约的内容进行先期肯定，更不是对房屋买卖结果进行直接确认，仅仅是为签订《商品房买卖合同》进行预约，《商品房认购书》当然不具备房屋买卖合同的效力。

如果《商品房认购书》的内容已经具备《商品房买卖合同》的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，依据《民法典》相关规定，双方的买卖合同关系成立，并已经履行，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，该认购协议应当认定为商品房买卖合同。

特别提示

原《担保法》规定，被抵押的不动产对外销售，需抵押权人同意，现《民法典》改变了需抵押权人同意的规定，但是，允许当事人进行约定，可以约定需抵押权人同意。

6.给银行作抵押的房屋是否可以购买？应注意什么问题？

答：房地产行业是资金密集型行业，开发商一般都会将开发的在建工程抵押给银行进行融资，因此，开发商出售给购房者的在建房屋在绝大多数情况下是抵押给银行的。极少的开发商会在对外销售时，先归还银行贷款，解除抵押。

因此，被抵押房产是可以购买的，按照原《担保法》第二十三条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”的规定，要求对外销售被抵押的不动产时，需要取得抵押权人的同意。开发商对外销售时，应取得抵押银行同意对外销售的书面同意函件。

《民法典》修改了关于抵押物对外销售需要抵押权人同意的规定，同时，规定抵押人与抵押权人另有约定的除外。银行为了维护自己的权益，一般会在贷款时的抵押合同中约定，对外销售需要银行书面同意。

为了最大限度地维护自己的权益，购房者应向销售人员详细了解所购房屋是否有抵押，是否取得了抵押权人的同意，可以要求开发商提供抵押权人同意的书面函件。如果销售人员介绍未抵押，谨慎起见，可以到当地不动产登记中心查询。现在大部分地区房屋管理部门官网的开发商房源信息公示中，都会对于该房源是否进行抵押一并公示，购房者也可以到房屋所在的房屋管理部门开发商房源公示信息中查询。

购买了抵押给银行的房屋，注意以下两个操作，可以大大减少最后因开发商未还银行贷款房屋被拍卖的风险：

一是将房款汇入银行监管账户。银行同意抵押的房屋对外销售一般都会有“房屋销售款要受其监管，优先用于归还贷款”的前提条件，只要银行贷款归还，主债务清除，抵押权自然也会消灭，购房者可以咨询开发商的收款账户，是不是抵押银行的监管账户，当然，最好向抵押银行咨询。

二是在购房之后要尽快进行网签备案。按照现在多数房屋管理部门的具体操作，如果未经抵押权人同意，是无法进行网签备案的。如果能够顺利进行网签备案，可以证明取得了抵押权人的同意。更重要的是，在司法实践中，如果是正常网签的房屋，司法机关拍卖开发商财产时，一般会将已网签备案的房屋排除；即使开发商未归还银行贷款，拍卖抵押物时，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，购房者还可以提出执行异议。如果能够符合在查封前签订合法有效的购房合同、购房者在本地区只有一套房、已支付大部分房款并愿意将所剩房款交由法院执行的条件，购房者将在开发商的所有债权人中占据第一优先的地位，不至于“钱房两空”。

典型案例[7]

原告李某诉称，2013年，原、被告签订《商品房买卖合同》，原告购买被告开发的涉案房屋，房屋总价为462888元。签订合同后，原告支付购房款，共计253694元。2014年9月，原告获知所购买的商品房已抵押给第三人，并多次与被告协商，被告一直未能解决。被告向原告销售商品房时，未告知所购房屋处于抵押状态，属于欺诈销售行为。根据《消费者权益保护法》第五十五条规定，被告除退还原告购房款外，还要赔偿商品房价格三倍的赔偿款给原告。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）规定，被告除返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还需赔偿原告一倍购房款。原告李某主张，涉案房屋处于抵押状态，被告销售此房屋存在欺诈销售行为，请求撤销原、被告签订的《商品房买卖合同》。

法院认为，涉案房屋虽然办理了在建工程抵押登记，但是依据《物权法》第一百八十条规定，正在建造的建筑物可以抵押，为此，涉案房屋在预售前办理在建工程抵押登记，没有违反法律规定，同时被告已经办理了注销涉案房屋的抵押登记，不影响原告合同目的的实现。

依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第九条的规定，合同当事人请求撤销或解除合同的条件为“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”。本案中，被告办理的是在建工程抵押登记，与房屋抵押登记有所区别。此外，对个人来说，商品房买卖为重大事项，原告作为涉案商品房买受人，对涉案房屋是否存在抵押情形等状态，能够地从房产主管部门设立的对外公开网站、咨询电话等渠道查询得到，难以认定为“故意隐瞒”。据此，法院判决双方当事人签订的《商品房买卖合同》继续履行。

法律分析

该案中，购房者购买的是开发商抵押给银行的商品房，购房者拟以此为由解除《商品房购房合同》，同时，主张一倍购房款的赔偿。不过需要特别说明的是：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）规定了不高于一倍购房款的赔偿，但是，在《民法典》施行后，最高人民法院对该司法解释作了修订，删除了关于一倍购房款赔偿的规定。

依据《民法典》相关规定，正在建造的建筑物可以抵押，为此，涉案房屋在预售前办理在建工程抵押登记，没有违反法律规定。

只有在开发商“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”，导致商品房购房合同无法履行需要解除时，除要求退房款外，还可以要求不高于一倍购房款的赔偿。这有两个条件：一是“故意隐瞒”；二是因为“存在抵押”导致合同无法履行的情况。而不是只要存在开发商故意隐瞒抵押的情况，购买人就可以此为由退房，并要求双倍赔偿购房款。

在本案中，法院认为开发商办理的是在建工程抵押登记，与房屋抵押登记有所区别。此外，对个人来说商品房买卖为重大事项，作为买受人，涉案房屋是否存在抵押情形等状态，能够从房产主管部门设立的对外公开网站、咨询电话等渠道查询得到。这也警示购房者应尽量通过当地房屋管理部门官网、咨询电话或现场咨询等方式查清拟购买房屋的抵押情况。

特别提示

是否“善意”、是否办理了产权登记是判断能否取得房屋的两个关键要素。

注释

[1]案号：海南省高级人民法院（2019）琼民终536号民事判决书；本书“典型案例”和“法律分析”适用的法律法规均为案件裁判当时有效，下文不再提示。

[2]案号：铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初4420号民事判决书。

[3]案号：最高人民法院（2021）最高法民终516号民事判决书。

[4]案号：广东省珠海市中级人民法院（2021）粤04民终3855号民事判决书。

[5]全称为《中华人民共和国民法典》，为表达方便，在不影响理解的前提下，本书在引用法律法规名称时，均省略全称中的“中华人民共和国”字样。

[6]案号：广东省梅州市中级人民法院（2020）粤14民终524号民事判决书。

[7]案号：广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13民终70号民事判决书。